阎天：处理算法歧视问题应当慎用间接歧视理论

中新经纬7月15日电 (王玉玲)近日，由对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心主办的“算法公平治理与实现”研讨会在线上举行。北京大学法学院助理教授、院长助理阎天认为，我们在讨论算法歧视时，要特别谨慎对待引入间接歧视的理论或制度。阎天解释了直接歧视和间接歧视的区别。直接歧视就是故意对别人进行不合理的区别对待；而间接歧视表面上不做区别对待，但是在客观结果上进行区别对待，将弱势群体置于一个更弱的位置上。阎天以国外真实案件为例进行了说明：有一公司招人，要求员工必须全勤，而在男主外、女主内的社会格局之下，女性承担比较大的家庭责任，全勤难度比较大，结果就是招的男性多。招聘要求表面上性别中立，没有说只要男性，但是客观结果对女性的不利影响要远大于对男性的不利影响。由此，直接歧视是主观上有故意的，而间接歧视不考虑主观上的状况，只要在客观上造成了区别对待的后果，就构成间接歧视。另一个重要区别在于，直接歧视伤害的是具体个人，而间接歧视不仅使得具体个人受到伤害，而且损害整个群体。阎天表示，直接歧视是法律所规范的主要歧视类型，间接歧视在中国基本更多是理论概念，唯一一次比较确定写进立法的是《深圳经济特区性别平等促进条例》第5条“本条例所称性别歧视，是指基于性别而作出的任何区别、排斥或者限制，其目的或者后果直接、间接地影响、侵害男女两性平等权益的行为”。据此，歧视不仅可以是目的意义上的歧视，而且可以是结果意义上的歧视；侵害的并不仅仅是具体劳动者权益，而是某个性别群体利益。参与立法的学者希望由此来激活间接歧视的制度。关于为何要移植间接歧视的制度，有观点认为，间接歧视符合国际潮流，可以降低原告举证难度，不仅保护个人，而且保护群体，也顺应了直接歧视减少而间接歧视增加的社会趋势。而阎天认为，上述观点值得认真检讨，在讨论算法歧视时要特别谨慎对待引入间接歧视的理论或制度。阎天认为，降低举证责任往往是一个零和博弈，原告举证责任下降了，被告的举证责任往往就会提高。算法有时很难解读，不仅原告看不懂，被告可能也看不懂，一旦谁承担了证明算法有没有歧视的责任，谁基本就要败诉了。为了避免败诉，只有两个办法：其一，算法实施者先发制人防止原告提起诉讼，比如为了防止少数族裔应聘者提起诉讼，公司每次留出一定名额给少数族裔，但是这个制度不一定合理；其二，不用算法，还是采取传统的雇佣方式，但是这有悖于国家产业政策，不利于新技术应用和推广。另外，所谓原告举证责任到底有多高？阎天表示，如果要用直接证据去证明被告有歧视，确实比较难，但是还可以通过一系列间接证据形成证据链。今天直接歧视案件大部分都是通过间接证据来证明的。在这种情况之下，原告的证明难度已经不大了，没有必要再引入间接歧视的制度。阎天指出，为了保护群体的利益而主张引入间接歧视，听起来不错，实际操作起来却很复杂。首先，对某个群体的消极影响很难界定；其次，间接歧视制度所要打击的、针对某个群体的“过去歧视的现实结果”，在中国是否存在是一个很大的问题。如果引入间接歧视制度，可能会发生误伤。阎天还认为，所谓反歧视立法出台后，直接歧视会减少、间接歧视数量会增加，目前还是个假说，需要数据支持。比如深圳已经引入间接歧视的制度，但是目前还没有确切的实际案例。换句话说，直接歧视可能真的减少，但是间接歧视相应增加了吗？恐怕还有商榷的余地。(中新经纬APP)